Сегодня среда, 22 ноября 2017 года 21:38
Телефон информационно-справочной службы: 8 (8172) 78-09-14, 78-09-16
Главная страница / Публикации

- Должен ли антимонопольный орган собирать доказательства перед выдачей предупреждения

- В чем разница между предупреждением и предписанием антимонопольной службы

- Какие юридические последствия влечет выдача предупреждения хозяйствующему субъекту

 

 

В прошлом году вступили в силу поправки в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), которые предоставили в распоряжение антимонопольных органов новую меру реагирования на нарушения конкурентного законодательства: предупреждение (ст. 39.1). Исходя из общей либеральной направленности «третьего антимонопольного пакета», предупреждение рассматривалось законодателем в качестве превентивной меры к нарушителям антимонопольного законодательства. Так, в случае выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и нарушитель не подвергается административному наказанию. При этом положительный эффект достигается к кратчайшие сроки при минимальных усилиях контролирующего органа ведь предупреждение должно быть исполнено в течение десяти дней и для его вынесения необходимо лишь наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, установленных ст. 39 Закона № 135-ФЗ. Однако хозяйствующие субъекты не в полной мере оценили преимущества нововведений  - об этом свидетельствует судебная практика оспаривания таких предупреждений. В качестве мотивов для обращения в суд называются несколько факторов: отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, влекущее выдачу предупреждения, отсутствует доминирование на рынке, где совершено нарушение. Антимонопольная служба в таких спорах полагает, что предупреждение обжалованию не подлежит, поскольку не обладает признаками ненормативного правового акта. Само по себе предупреждение не может нарушать права и законные интересы организации потому, что последствием его неисполнения является издание процессуального документа – определения, не являющимся предметом самостоятельного обжалования (постановление Президиума ВАС РФ от 17.02.2009 № 14338/08). В судебной практике существует несколько мнений по данному вопросу.

 

Суды по-разному квалифицируют возможность оспаривания предупреждения, выданного антимонопольной службой

Некоторые суды принимают за основу доводы антимонопольного органа и прекращают производство по делу. В качестве обоснования суды указывают следующее. Во-первых, предупреждение не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не определяет меру ответственности. Во-вторых, оно не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано, поскольку является лишь основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, то есть издания приказа и вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. Эти документы, в свою очередь, также не влекут каких-либо негативных последствий и не могут быть обжалованы (постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу № А58-3869/2012, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013 по делу № А26-2410/2013).

В поддержку этой точки зрения суды проводят также аналогию между предупреждением и предостережением (ч. 1 ст. 23, ст. 25.7 Закона № 135-ФЗ), общность их правовой природы усматривается в порядке и основаниях выдачи.

Противоположная позиция основывается на том, что предупреждение содержит властное предписание: оно выдается при выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства лицу, занимающему доминирующее положение; на нарушителя возложена обязанность сообщить об исполнении предписания; неисполнение предписания может повлечь нарушение прав и законных интересов хозяйствующего субъекта. Такое нарушение суды усматривают в том, что выполнение предупреждения означает признание факта нарушения антимонопольного законодательства и заключение гражданско-правовой сделки (постановления ФАС Поволжского круга от 08.11. 2012 по делу № А55-5939/2013, от 23.01.2013 по делу № А06-2449/2012, ФАС Московского округа от 09.09.2013 по делу № А40-95675/12-152-522, ФАС Западно-Сибирского округа от 30.09.2013 по делу № А46-597/2013, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2013 по делу № А66-14223/2012, Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.05.2013 по делу № А74-5455/2012) .

В ряде случаев суды признают возможность обжалования предупреждения, и приходят к выводу о том, что оно не создает препятствий для осуществления предпринимательской деятельности, даже в случае заключения в результате его исполнения гражданско-правовой сделки (постановления ФАС Уральского округа от 27.03.2013 по делу № А60-26874/2012, от 19.09. 2013 по делу № А60-30023/2012, от 23.10. 2013 по делу № А50-24308/2012).

Отсутствие единого мнения по рассматриваемому вопросу является следствием недоработки Закона о конкуренции, несоответствия заложенной законодателем цели предупреждения как превентивной меры форме реализации нормы в ст. 39.1 Закона № 135-ФЗ.

Указанная норма включена в главу 9 Закона № 135-ФЗ «Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства». Это обстоятельство позволяет говорить, что основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдачи предупреждения идентичны. А именно, необходимо: поступление информации из государственных органов, юридических или физических лиц, средств массовой информации, указывающих на наличие признаков такого нарушения; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; наличие результатов проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства (ст. 39 Закона).

Предупреждение должно содержать:

- выводы о наличии оснований для его выдачи;

- нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

- перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Порядок выдачи предупреждения, утвержденный приказом ФАС России от 14.12.2011 № 874,  предусматривает установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в том числе посредством проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке (п. 1.2). 

Таким образом, выдача предупреждения должна сопровождаться сбором доказательственной базы со стороны антимонопольного органа, который обязан установить доминирующее положение организации и факт допущенного ею нарушения антимонопольного законодательства.

При сравнении содержания предупреждения и предписания (ст. 50 Закона) также можно увидеть несомненное сходство. Предписание, исходя из формы, утвержденной приказом ФАС России от 22.12.2006 № 337, должно содержать:

- нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, привлекаемого к ответственности;

- указание, в чем конкретно выразилось нарушение;

- перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также срок их выполнения

Отличие этих мер реагирования обусловлено стадией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, на которой они выдаются, а это, в свою очередь, предполагает и различный объем доказательств, положенных в основу как предупреждения, так и предписания.

 

Предупреждение ФАС России является ненормативным правовым актом, которое можно обжаловать в суде

Предписание выдается одновременно с решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства, оно основывается на исследованных комиссией доказательствах: объяснениях заинтересованных лиц, заключениях экспертов, письменных доказательствах, представленных в комиссию. Процедура выдачи предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств, так как оно выносится до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, для его выдачи достаточно лишь поступление в антимонопольный орган некой информации о наличии признаков нарушения конкуренции. Относительно процедуры проверки этой информации закон не содержит четких требований, соответственно можно сделать вывод о том, что дополнительные доказательства, в том числе объяснения предполагаемого нарушителя, антимонопольный орган вправе не запрашивать и не исследовать.

Таким образом, с одной стороны, Закон № 135-ФЗ требует выявления факта нарушения конкуренции, об устранении которого выносится предупреждение, а с другой стороны, нормы об обязательности доказывания заявления антимонопольного органа о наличии нарушения отсутствуют. Вследствие этого возникает ситуация, когда хозяйствующий субъект, получивший предупреждение, при отсутствии доказательств наличия события правонарушения и своей вины в его совершении, обязан предпринять действия по устранению такого «нарушения», что порождает спор. Конечно, организация вправе не исполнять предупреждение и доказывать свою позицию в ходе дальнейшей процедуры по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Однако зачастую хозяйствующий субъект пытается разрешить конфликт с антимонопольным органом по существу на ранней стадии, чтобы исключить дальнейшее ведение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Итак, возможно ли судебное обжалование предупреждения? По нашему мнению, такое обжалование возможно.

В теории права под ненормативным правовым актом понимается акт государственного органа, который является официальным письменным документом, составленным в специальной форме. Этот акт отражает юридически-властное волеизъявление (предписание, запрет или дозволение) уполномоченного субъекта, обязательное для исполнения адресатом; обращен к строго определенным лицам; содержит только предписания индивидуального характера; рассчитан на разовое применение; воздействует на строго конкретные отношения и действует вплоть до момента их прекращения.

 

Цитата: "Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности" (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

 

О праве любого лица на судебную защиту и обжалование в суд решений (действий, бездействия) органов государственной власти неоднократно высказывался Конституционный Суд РФ. Он указывал на то, что при рассмотрении подобных дел суды не вправе ограничиваться формальным установлением того, кому адресован обжалуемый акт. Суд обязан выяснить соответствует ли акт действующему законодательству, затрагивает ли он права лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, возлагает ли на него какие-либо обязанности, создает ли препятствия для осуществления этой деятельности и в каждом конкретном случае реально обеспечить эффективное восстановление нарушенных прав (определение от 04.12.2003 № 418-О).

Предупреждение антимонопольной службы является официальным документом государственного органа, составленным в специальной форме. Этот документ всегда содержит властное предписание конкретному хозяйствующему субъекту (устранить нарушение конкуренции); влечет для этого лица юридические последствия (выдача предупреждения является обязательной стадией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, предшествующей его возбуждению) и может нарушать гражданские права и охраняемые законом интересы, что позволяет обжаловать такой акт в арбитражный суд. 

Сложность рассмотрения такого дела в суде заключается в том, что зачастую с доказательствами наличия нарушения и возражениями организации против этого стороны знакомятся только в ходе судебного разбирательства, потому что Закон № 135-ФЗ не содержит требований к сбору доказательств на стадии, предшествующей возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Мы считаем, что конфликт правовых норм необходимо устранить путем внесения изменения в Закон № 135-ФЗ. Реализация заявленной цели либерализации антимонопольного законодательства возможна посредством исключения предупреждения из стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе исключение указания о его обязательной выдаче до возбуждения дела. По аналогии с предостережением указанная норма может быть включена в главу 6 Закона «Функции и полномочия антимонопольного органа». Это позволит сохранить предупреждение как превентивную меру реагирования со стороны антимонопольного органа, и в то же время исключить наступление юридических последствий принятия такого акта, что в настоящее время позволяет судам квалифицировать его в качестве ненормативного правового.

Хотя возможен и другой вариант: сохраняя предупреждение в качестве обязательной стадии, необходимой для возбуждения дела об антимонопольном нарушении, дополнить Закон № 135-ФЗ нормами, устанавливающими основания выдачи предупреждения и объем доказательственной базы при этом. Данное изменение позволит ограничить судебную проверку действий антимонопольной службы на предмет соблюдения этих требований, а не разрешать спор по существу, до завершения полной процедуры антимонопольного контроля. Во всяком случае, изменение правовых норм находится в исключительной компетенции законодателя, поэтому в ближайшее время выработать единообразное их толкование может только судебная практика ВАС РФ.

 



Информация о делах


Календарь дел

Подписка на новости и актуальные вопросы

Разработка веб-ресурса - ЗАО "Информационная компания "Кодекс" на основе платформы "Кодекс: Сайт"