Сегодня четверг, 23 ноября 2017 года 14:02
Телефон информационно-справочной службы: 8 (8172) 78-09-14, 78-09-16
Главная страница / Публикации

- Какую специфику имеет строительство объектов "под ключ"

- Какие работы можно объединять на торгах

- Как избежать нарушения антимонопольного законодательства

 

Потеева Анжела Валерьевна, председатель Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда,

 

Корюкаева Татьяна Георгиевна, руководитель секретариата Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда,

 

Проблемам правового регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных закупок посвящено множество публикаций практикующих юристов, где авторы указывают на несовершенство Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках). Необходимость изменения существующих механизмов государственного (муниципального) заказа озвучена Президентом России в послании Федеральному Собранию Российской Федерации от 30 ноября 2010 г. В мае текущего года на рассмотрение Государственной Думы внесён законопроект о федеральной контрактной системе. Однако одна из проблем применения Закона о закупках, с которой столкнулся Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, до настоящего времени не изучена, судебная практика, касающаяся ее рассмотрения, на уровне федеральных округов и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) немногочисленна и окончательно не сформирована. Решения проблемы не содержит и новый законопроект. Это проблема возможности объединения в один лот предмета торгов различных видов работ и услуг, связанных с проектированием, строительством, поставкой оборудования при строительстве объекта «под ключ». Во избежание нарушения антимонопольного законодательства, заказчикам при формировании предмета торгов необходимо учитывать ряд условий.

 

Строительство "под ключ" нарушает антимонопольный закон

Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 строительство объектов «под ключ» определялось как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции, включая следующие стадии: проектирование; выполнение строительных и монтажных работ, в том числе комплектация строек технологическим и инженерным оборудованием, мебелью, инвентарем; ввод объекта в эксплуатацию.

Указанное постановление не отменено, его активно используют государственные (муниципальные) заказчики при формировании предмета торгов, указывая в составе одного лота работы и услуги по строительству объекта «под ключ» с перечислением проектирования, строительства, поставки оборудования, мебели, компьютерной техники и прочего, необходимого по мнению заказчика, для получения готового к эксплуатации объекта.

И здесь зачастую возникает конфликт между возможностью применения указанного в конкурсной документации строительного метода и требованиями, предъявляемыми к торгам Законом о закупках и Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции).

Антимонопольные органы, рассматривая жалобы недовольных участников торгов, признают заказчика нарушившим положения части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о закупках, а также пункта 3 статьи 17 Закона о конкуренции.

 

Цитата: "Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок" (п.3 ст.17 Закона о конкуренции).

 

Конструктивно не связанные работы объединять в торги нельзя

Наблюдения за процессом изменения позиции антимонопольных органов показывают, что  вначале последние исключали возможность объединения в один лот проектных и строительных работ. В дальнейшем подобное объединение не вызывало у них возражений, разногласия переместились в сферу оценки возможности объединения с проектными и строительными работами такой поставки материалов, оборудования, инвентаря, которые конструктивно не связаны с объектом строительства.

Очевидно, что на подобное изменение позиции антимонопольных органов повлияло письмо Федерального антимонопольной службы России (далее – ФАС России) от 23.05.2011 № ИА/19713.

ФАС России, оперируя данным в постановлении Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 понятием строительства объекта «под ключ», разъясняла, что последнее должно применяться с учётом действующего законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства, исходя из содержания которых допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связаны со строительно-монтажными работами.

Таким образом, при осуществлении строительства объекта "под ключ" заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Поскольку объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приведёт к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа, такие действия следует квалифицировать как нарушение части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о закупках.

Решением ВАС РФ от 29.03.2012 № ВАС-16112/11 указанное письмо ФАС России признано недействующим, поскольку, будучи нормативным правовым актом, оно содержит положения, ограничивающие действие Закона о защите конкуренции и Закона о закупках. Кроме того, было отмечено, что данное письмо определяет понятие оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, и наступление правовых последствий при ином толковании строительства объекта «под ключ», отсутствующих в указанных Законах.

Однако ответов на вопросы о том, что понимается под строительством «под ключ»,  возможно ли применение понятия, данного в постановлении Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 к отношениям в сфере государственных закупок, поставка какого оборудования может быть объединена в один лот со строительными работами – решение ВАС РФ не содержит, да и не может содержать, поскольку их рассмотрение выходит за рамки предмета спора.

 

Для объединения в один лот необходима совокупность условий

Анализ немногочисленной судебной практики по рассматриваемому вопросу позволяет сделать вывод о формировании на уровне округов определенных подходов к решению проблемы.

В подавляющем большинстве суды для характеристики строительства «под ключ» используют постановление Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 и ссылаются на пункты 1.2, 1.4 Положения об организации строительства «под ключ», согласно которым:

во-первых, указанным методом строительства предусматривается обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре,

во-вторых, строительство «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции от стадии проектирования до ввода объекта в эксплуатацию.

Отсутствие какого-либо из приведённых условий лишает заказчика возможности сформировать одним лотом такой предмет торгов как строительство объекта «под ключ» (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 августа 2011 года по делу № А26-11058/2010).

 

Объединение в одном лоте разных работ допустимо

Сложность обсуждаемой проблемы связана с тем, что работы, являющиеся предметом аукциона и муниципального контракта, не являются технологически и функционально связанными между собой. Принимая во внимание, что потенциальный участник аукциона должен иметь две лицензии на осуществление двух разных видов деятельности - на проектирование и строительство, обычно делается вывод о том, что, объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг способно повлечь ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров.

Суды признают возможным объединение в одном лоте таких видов работ как:

а) проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы многоквартирного жилого дома.

В обоснование указывается, что подлежащие выполнению в рамках муниципального контракта работы, выступающие комплексным предметом торгов, связаны между собой по значимым критериям (технологически и функционально), следовательно, размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Более того, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и эффективно расходовать бюджетные средства, выделяемые в рамках областной целевой программы  (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 05 июля 2011 года по делу № А59-5191/2010);

б) по корректировке типового проекта и строительству двух объектов – плавательных бассейнов и детских садов, к работам по инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов дошкольного образования в двух городах.

Суд указал, что включение в один предмет проектно-изыскательских и строительных работ не ограничивает количество участников размещения заказа, поскольку указанные лица могут выполнить работы самостоятельно при наличии свидетельства о допуске к определенным видам работ либо привлечь к исполнению своих обязательств по контракту иных лиц, имеющих соответствующие свидетельства о допуске к таким работам (постановление ФАС Московского округа от 23.08.2012 по делу № А40-121522/11-121-1044);

в) инженерно-геодезические, строительно-монтажные, пусконаладочные работы и приобретение оборудования для онкодиспансера (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 марта 2012 года по делу № АЗЗ-4323/2011);

г) завершение строительства школы и поставка мебели (столов ученических, стульев) и инвентаря (ворота с сеткой для футбольного поля). Суд руководствовался тем, что аукционная документация разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей. Действующее законодательство РФ не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделен и на мелкие части. В рассматриваемом случае имелась связь работ по строительству с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря, а также усматривалась единая цель торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) - приведение соответствующих помещений в состояние, пригодное для осуществления учебного процесса (постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2012 по делу № А05-7536/2011);

д) ремонтно-реставрационные работы в учебном корпусе Академии Русского балета им. А.Я. Вагановой (в т.ч. проектирование и капитальный ремонт) и поставка мебели (кресла, диваны, вешалки, столы, шкафы, рояли, пианино) (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2011 года по делу № А56-39119/2010).

Суды, признавая правильным формирование в одном лоте, наряду с проектированием и строительством, также услуг по поставке оборудования, мебели, инвентаря и т.п., ссылаются на понятие строительства «под ключ», завершающей стадией которого является ввод в эксплуатацию готового к использованию объекта.

В обоснование приводится пункт 2 Приложения к Положению об организации строительства объектов «под ключ», утверждённого постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, согласно которому в договорную цену при таком методе строительства включается, помимо прочего, стоимость оборудования, мебели, инвентаря.

Кроме того, делается ссылка на пункты 3.14, 4.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1, согласно которым в сметную стоимость строительства (ремонта) в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и прочие затраты.

 

Объединение в один лот определяется судейским усмотрением

Суды, мотивируя судебные акты, касающиеся рассмотрения указанной категории споров, все-таки устанавливают некие ограничения по формированию предмета торгов в один лот, применяя положения Закона о закупках и Закона о конкуренции. В частности, они:

- оценивают насколько приобретаемое оборудование технологически и функционально взаимосвязано со строительными работами;

- устанавливают наличие единой цели торгов – объединение процесса создания готовой продукции в одной структуре с целью сокращения временных затрат, а также обеспечения только качественного и быстрого выполнения всего комплекса работ, эффективного расходования бюджетных средств.

При этом суды используют позицию ВАС РФ, изложенную в постановлении Президиума от 28 декабря 2010 года № 11070/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Примером такого разграничения может быть ситуация, когда признаются взаимосвязанными услуги по поставке рояля и пианино для оснащения после проведенных ремонтно-реставрационных работ помещений учебного корпуса Академии Русского балета им. А.Я.Вагановой (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 марта 2011 года по делу № А56-39119/2010).

В то же время в другом деле суд не усмотрел подобной взаимосвязи в ситуации, когда в состав строительства «под ключ» заказчик включил выполнение работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников школы (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 05 июня 2012 года по делу № А05-7536/2011).

При этом разграничение действий заказчика произведено по усмотрению суда на основе его собственных представлений о взаимосвязи работ и эффективности расходования бюджетных средств.

Несмотря на высказанную в уже состоявшихся судебных актах позицию, остаются открытыми следующие вопросы:

- насколько безгранично возможно объединять в один предмет торгов (один лот) строительные работы и поставку необходимого оборудования;

- при каком наполнении оборудованием, мебелью и прочим определяется готовность строительного объекта к эксплуатации;

- может ли заказчик безгранично расширять перечень одного лота, мотивируя свои действия невозможностью эксплуатация построенного объекта без включения в него какого-либо предмета мебели.

Между тем по делам об оспаривании решений и предписаний ФАС России и её территориальных органов обязанность доказывания правомерности принятия таких актов возлагается на антимонопольную службу.

 

Доказательства должны быть комплексными

Представляется, что доказательством наличия технологической и функциональной взаимосвязи оборудования с предметом торгов, наличия единой цели торгов могут служить экспертные заключения специалистов по отдельным отраслям знаний; отсутствие эффективности использования бюджетных средств может подтверждаться сравнительным исследованием цен на то или иное оборудование, указанное в составе конкурсной документации, с ценами поставщиков на такое оборудование в случае приобретения его отдельным лотом. Одним словом, для подтверждения вывода о допущенных заказчиком злоупотреблениях в сфере размещения заказов или об отсутствии таковых, необходимы комплексное исследование и сбор совокупности доказательств.

Заметим, что судебная практика может идти и другим путём. В одном из проанализированных случаев суд сделал вывод о невозможности применения постановления Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 к отношениям строительства объекта «под ключ» в государственных закупках, поскольку указанный акт издан до вступления в силу Закона о закупках и принят в целях, не связанных с размещением государственного заказа (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 года по делу № А42-4929/2011).

В связи с отсутствием единообразия в судебной практике назрела необходимость высказать позицию по указанному вопросу ВАС РФ.

Другим способом решения проблемы может стать введение законодательных норм, содержащих чёткие критерии формирования предмета торгов одним лотом, в частности, для случаев строительства объекта «под ключ». В свете проекта закона о федеральной контрактной системе, преследующего цель устранить недостатки действующего ныне Закона о закупках, данное предложение сегодня выглядит очень актуальным.



Информация о делах


Календарь дел

Подписка на новости и актуальные вопросы

Разработка веб-ресурса - ЗАО "Информационная компания "Кодекс" на основе платформы "Кодекс: Сайт"